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Los nuevos derechos, una cuestión de método

Ana Llano

16/05/2011

El pasado jueves 12 de mayo se celebró en el Colegio de Abogados de Madrid un encuentro-coloquio con Marta Cartabia, prestigiosa catedrática de Derecho Constitucional. El sugerente título del acto, en forma de pregunta, era “¿Quién es el sujeto de los nuevos derechos?”.
La idea surgió hace casi un año, por iniciativa de Ana Llano y Miguel de Haro, miembros de la Asociación para la Investigación y la Docencia Universitas y la Libre Asociación de Juristas Siglo XXI, respectivamente. Ambos habían leído el trabajo de la profesora Cartabia The Age of 'New Rights', publicado como working paper 2009-2010 por The Straus Institute for the Advanced Study of Law & Justice, en New York. Al percibir inmediatamente el valor del mismo, quisieron darlo a conocer y promover un debate abierto y sereno acerca de un tema tan difícil y controvertido como apasionante y decisivo. De ahí que contactaran enseguida con Pablo Pérez Tremps, también catedrático de Derecho Constitucional y magistrado del Tribunal Constitucional, dada la amistad que une a ambos constitucionalistas desde hace años y el contraste de sus planteamientos de fondo. A la autora y a los organizadores del encuentro les interesaba someter a la crítica de un interlocutor de relieve y de todo el público asistente los resultados de un año de trabajo de Marta Cartabia en Nueva York.
Tres días antes del encuentro, Pablo Pérez Tremps comunicó que no iba a poder presentar el texto, por lo que recurrimos a la generosidad inaudita de Josep Maria Castellá, también amigo y profesor titular de Derecho Constitucional en Barcelona, quien dio su disponibilidad sin reparos. Pues bien, el constitucionalista catalán nos sorprendió a todos con lo que él denominó “un epílogo para españoles del trabajo de Marta Cartabia”, una presentación original e inteligente del texto que, en tan poco tiempo, había hecho suyo y supo glosar con sugerencias cargadas de interés.
Estas líneas no pretenden ofrecer más que un aperitivo que despierte el hambre de leer el texto que se presentó y de profundizar en una problemática que exige lo mejor de nosotros mismos. De la brillante intervención del profesor Castellá destacaremos, pues, sólo dos de sus aportaciones principales al debate del pasado jueves. En primer lugar, resaltó las tres tentaciones de las que, a su juicio, la profesora italiana había huido con maestría: la tentación -frecuente en el ámbito del Derecho Constitucional- de escribir sólo para los italianos, para “los suyos” (en efecto, se trataba de un paper elaborado en EEUU, por una italiana y presentado en España); la tentación de dirigirse sólo a un público académico experto (a diferencia de lo que suele hacerse en “nuestro gremio, cada vez más formalista y lejano a la vida y a la experiencia de la gente”); y, por último, la tentación de hacer ideología (frente al constructivismo jurídico que parte de unos presupuestos ideológicos y, desde ellos, coincidan o no con la realidad, se dedica a inventar o crear derechos, en el trabajo de la profesora Cartabia se aprecia un gran esfuerzo de realismo, una aproximación positiva, pero no idólatra, a los derechos fundamentales).
En segundo lugar, subrayó la oportunidad y la pertinencia de la lectura detenida del trabajo de la profesora italiana en España, donde tendemos mucho a la exageración. En las múltiples y diversas leyes que vienen publicándose desde el año 2000 -observó-, vemos que prevalece la lógica antidiscriminacionista, más que la americana de la privacy, lo cual muestra que el socialismo es perfectamente compatible con la lógica individualista y economicista de la tradición libertarían de los derechos propia de Norteamérica. Como español, como constitucionalista y como catalán, no pudo evitar referirse muy sintéticamente al Estatuto catalán, como ejemplo de positivación de la ideología de los nuevos derechos que, lejos de constituir un contrapunto al poder, se han convertido en instrumentos suyos. Dada la crisis de las Constituciones de consenso y de la fundamentación de los derechos que toda esta problemática pone de relieve, Castellá subrayó la relevancia del trabajo de la profesora Cartabia, que merecía ser traducido y dado a conocer al público español.
Patricia Rodríguez-Patrón, profesora titular de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid y moderadora del coloquio, dio la palabra a Marta Cartabia, la cual mostró su gratitud y su sorpresa por ver su trabajo leído e interpretado por otro, que parecía haber entendido su método y su finalidad mejor que ella misma. Precisamente quiso detenerse en las tres premisas sentadas por el profesor Castellá. En primer lugar, el motivo de haber elegido los Estados Unidos para desarrollar su trabajo es que allí se tiene la libertad de poner en cuestión el proyecto de los derechos humanos, sin renunciar a lo que tiene de logro, crítica que en Europa es casi imposible. En segundo lugar, se alegró de que su esfuerzo por escapar a toda aproximación ideológica a los derechos fundamentales hubiera sido captado tan inmediatamente por el constitucionalista español. Precisó que había intentado trabajar pegada a los casos concretos de la jurisprudencia de la Supreme Court, movida no tanto por las preguntas “qué es un derecho”, “qué es humano”, “qué es un derecho humano”, así, en abstracto, sino por éstas otras: “¿qué hombre, qué mujer presuponen los nuevos derechos tal y como se muestran en los casos y en la legislación?” y “¿a qué exigencias quieren responder estos nuevos derechos?, ¿qué busca el individuo contemporáneo en ellos?”.
En relación con la primera pregunta, la constitucionalista italiana se refirió a los tres pilares de los nuevos derechos: la idea de privacy, el principio de no discriminación y la pretendida neutralidad del Estado. Respecto a la segunda, subrayó el origen bueno de estos nuevos derechos, que no es sino el deseo de mejorar la sociedad, de una mayor justicia. Sin embargo, la observación de la experiencia humana deja ver que los derechos humanos, como tienden a ser concebidos, se han convertido en la última utopía. De ahí que concluyera su intervención introductoria llamando a valerse de este instrumento precioso, sin caer en su ideologización.
A continuación se abrió el coloquio con el público. Cómo salvaguardar, a la vez, los bienes de la universalidad, la autonomía y la igualdad, de qué manera consiguieron comunicarse las diversas tradiciones que convergieron en la Declaración de los derechos humanos de 1948, en qué consiste la intuición positiva de la idea de privacy que la hace tan atractiva, cómo equilibrar lo individual y lo comunitario del ser humano en la interpretación de los derechos, qué educación hace falta para discernir lo que uno verdaderamente desea y qué permite escapar a la ideología, fueron algunas de las preguntas que salieron.
Preguntas en las que la profesora Cartabia advirtió un elemento recurrente común: el método, que para los juristas no puede ser otro que el jurisprudencial. “El Derecho posee un doble alma: junto a la justicia, como tensión ideal, la conciencia del límite de los instrumentos humanos, que exige prudencia, una virtud atenta a la situación concreta. Si se parte de aquí, tendremos una brújula para afrontar los casos dificilísimos de los nuevos derechos. Yo no poseo la respuesta general a vuestras preguntas, pero sé que el método realista permite aclarar y simplificar muchos casos”. Se refirió a continuación al cambio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del caso Lautsi y al caso de Eluana Englaro, que muestran cómo esconder ciertos datos de la realidad no permite un uso adecuado de los instrumentos jurídicos, que se debe ir al fondo. En cuanto a la idea de autodeterminación, no es un enemigo a combatir: “los conceptos de autonomía y autodeterminación son buenos como límite al poder, pero degeneran en utopía cuando pretenden que el hombre es un ser incondicionado por su edad, por el contexto y las relaciones. El hombre no es un ser aislado, abstracto, emancipado de la realidad. Debemos llevar a cabo un trabajo crítico y nuestro tribunal es la experiencia: en ella vemos que el derecho subjetivo tiende a colocar al sujeto titular en una posición pasiva, cuando necesitamos sujetos activos para que se dé un desarrollo verdadero. No valen las promesas ilusorias, sino favorecer que emerjan sujetos activos”.

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