Huellas N.10, Noviembre 2005

SOCIEDAD Familia

Derecho Constitucional. ¿Qué hacemos con el artículo 29?

a cargo de Paolo Pérego

En la Constitución italiana se lee: «La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio». Hablamos de ello con la constitucionalista Marta Cartabbia

La propuesta de ley Grillini sobre el “pacto civil de solidaridad” para regular las uniones de hecho ha levantado numerosas críticas, entre ellas, la de inconstitucionalidad. Hablamos de ello con Marta Cartabbia, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Bicocca de Milán.

La propuesta de los “pacs” para regular las uniones de hecho, ¿da lugar a algún problema de incompatibilidad con la Constitución italiana, además de las consabidas dudas en el plano “ético”?
Como cualquier propuesta de ley, también la recientemente presentada en el Parlamento para regular las uniones de hecho, debe encuadrarse correctamente en el contexto constitucional. Diría que son fundamentalmente tres los principios a tener en cuenta.
El primero, el más evidente, es que nuestra Constitución contiene el artículo 29, que tutela explícitamente la familia: «La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio». Esta referencia a la sociedad natural fundada sobre el matrimonio es una apertura a una verdad que precede lógica e históricamente al derecho, a un concepto de familia unánimemente compartido, que seguramente hace referencia a la unión de un hombre y de una mujer en vista del nacimiento de los hijos. Porque, entre otras cosas, tras el artículo 29 vienen los artículos 30 y 31, que inmediatamente vuelven a ligar a la familia con la procreación y la educación de los hijos. La institución familiar es reconocida como un bien para toda la sociedad, incluso desde un punto de vista cultural y económico, hasta el punto de que «la República favorece con medidas económicas y otras provisiones la formación de la familia y el cumplimiento de los deberes relativos» (art. 31 Const.). Por tanto la Constitución no sólo reconoce y respeta la vida familiar, sino que hace mucho más: se compromete a sostenerla –favorece– por la aportación que ella puede dar al bien de todos. Dejando aparte cualquier consideración sobre lo irrealizado que esté este principio constitucional, se trata ahora de comprender qué posición pueden tener las otras uniones que tienen elementos en común con la institución familiar, pero que no comparten todas sus características: la convivencia more uxorio o la convivencia entre homosexuales. El Tribunal Constitucional, aun reconociendo algunos derechos a las parejas que conviven more uxorio, tiene un punto claro en su posición, a saber: que el reconocimiento de los derechos de estas parejas no puede nunca llegar a la plena equiparación con los derechos de las parejas casadas. Esto es así porque el artículo 29 otorga una tutela privilegiada a la familia como sociedad natural.
El segundo principio a tener presente es entonces el de la igualdad, porque si la familia y las convivencias de hecho son realidades distintas no pueden obtener un igual tratamiento jurídico. El principio de igualdad en nuestra Constitución, artículo 3, obra según el elemental y fundamental criterio por el que en el plano jurídico deben ser tratadas de igual forma situaciones iguales –esto es evidente–, pero también que deben recibir un tratamiento diferenciado en el plano jurídico situaciones que de hecho son distintas. También ésta es una posición constantemente recalcada por el Tribunal Constitucional desde siempre. Entonces la igualdad es violada tanto cuando se discrimina injustamente, porque dos situaciones iguales son tratadas de forma distinta, como cuando se equiparan indebidamente dos situaciones que son desiguales en el plano de la realidad de hecho. La familia, en la Constitución italiana y en los hechos, es algo distinto de la convivencia.
Tercer punto: si existen elementos de derecho constitucional que nos hacen decir que la familia es algo distinto de la convivencia more uxorio de hombre / mujer o de homosexuales, entonces esto significa que nuestro legislador está ante una alternativa: o las leyes que propone tienen en cuenta esta diferenciación, o bien si quiere verdaderamente equiparar las uniones de hecho con el matrimonio debe modificar la Constitución. No basta con una ley, sino que hay que reformar la Constitución. Esto parece un detalle técnico, pero no es así: para modificar la Constitución hay que seguir un procedimiento muy complejo, agravado, decimos en nuestra jerga, que exige que la ley sea votada dos veces por las cámaras y sobre todo exige ser aprobada por mayorías mucho más amplias que las que se requieren normalmente para las leyes ordinarias, y eventualmente puede ser sometida al voto popular mediante referéndum (art. 138 Const.). ¿Por qué es importante este aspecto que parece técnico o burocrático? Porque si se va a tocar la Constitución, que es el pacto fundamental de una sociedad, modificando sus valores, hace falta un consenso ampliamente compartido por un pueblo, no basta con la opinión de una parte política que se encuentra momentáneamente en el gobierno.

¿Qué sucedería, entonces, si los “pacs” fuesen aprobados con una ley ordinaria?
El remedio existe: es la sentencia del Tribunal Constitucional, que puede anular las leyes que no respetan la Constitución. Esto es lo que está sucediendo en España, en donde el gobierno Zapatero ha reconocido el matrimonio gay y lo ha hecho con una ley ordinaria. El resultado es que la ley ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional. Pero existe un problema. Como es habitual, la decisión llegará después de algunos años, ya sea porque el Tribunal tiene muchos asuntos, o porque puede hacer un uso, digámoslo así, “interesado” de los tiempos de juicio. Mientras la ley está en vigor no está suspendida, y todos los homosexuales y las demás parejas de hecho se regularizan. Si después de todo esto el Tribunal llegara a anular la ley por inconstitucional, surgirían problemas enormes. Se crearía un desconcierto social. El Estado estaría obligado a decir, después de cinco o seis años: «Era una broma, no era posible celebrar matrimonios homosexuales». Por tanto, un legislador responsable debe ser muy prudente y no forzar nunca la máquina en materias tan delicadas y sensibles. A veces se producen efectos irreversibles en la vida de las personas incluso si las leyes son, en hipótesis, inconstitucionales, y remediar ésto puede ser muy problemático.

¿Por qué nuestra Constitución habla de familia como “sociedad natural”?
La Constitución no crea la familia, sino que la reconoce, la tutela, la sostiene, como no son ni la Constitución ni el Estado los que crean los derechos fundamentales del hombre. Esto estaba muy claro para los que redactaron la Constitución italiana. En aquella época se discutió mucho sobre los derechos fundamentales, sopesando cada palabra, y en particular se decidió conscientemente utilizar esta expresión: «La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del Hombre» (art. 2). Reconoce, porque los derechos existen antes que el Estado y que la Constitución. Los derechos inviolables son un dato que precede al derecho, incluso al derecho constitucional. Existen hasta tal punto que son inviolables, es decir, inmodificables. Lo mismo vale también para la familia. La familia existe antes que el Estado, por eso se dice que es una sociedad natural. Esto significa que no corresponde a la Constitución o al derecho definir qué es la familia. La familia es una realidad que existe antes: la ley puede, con su disciplina, favorecerla, prohibirla, sostenerla o ignorarla.

Entonces, ¿los “pacs” no pueden equipararse al matrimonio en Italia?
Exactamente. Pero, atención: la familia goza de una posición privilegiada en nuestra Constitución, porque se considera que aporta una contribución especial al bien común, y por eso es respetada. Esto no implica que las convivencias de hecho sean ignoradas o estigmatizadas. Son, sin duda, lícitas y el legislador se puede hacer cargo de alguno de sus problemas, pero –vuelvo a recalcarlo– no gozan del mismo nivel de protección que la familia. Por lo demás, esta es justamente la posición que nuestro Tribunal constitucional ha mantenido hasta ahora.