Huellas N.7, Julio/Agosto 2005

SOCIEDAD España hoy (II) / Tiempo de educar

Código Civil y matrimonio. «Ya no existen los hechos, sólo interpretaciones»

J. S. Corzo / R. Gerez Kraemer

Publicamos el texto de un documento elaborado por un grupo de juristas de la Asociación Cultural CHARLES PÉGUY de Madrid, propuesto como una ayuda para enjuiciar la reforma del Código Civil sobre el matrimonio

I. Los caracteres jurídicos fundamentales del matrimonio
La reforma del Código Civil promovida por el Gobierno Socialista y encaminada a modificar el régimen jurídico existente relativo al matrimonio ha dado pie a la emisión de múltiples dictámenes e informes en los que, con independencia de la valoración que se efectúa sobre la reforma que se quiere llevar a cabo, aparecen descritos los caracteres fundamentales del matrimonio que la doctrina, la normativa vigente y la jurisprudencia han fijado:
•La primera y fundamental, la heterosexualidad.
•La función procreadora y la dimensión de la fecundidad que garantizan la continuidad de la sociedad.
•La tendencia a la estabilidad.
•La estrecha relación con la familia.

II. Los motivos de una reforma
Son dos los motivos fundamentales que se exponen en el preámbulo para justificar la reforma de la institución matrimonial:
•Poner fin a una discriminación basada en la orientación sexual, promoviendo de esta forma el “principio de igualdad”.
•Evitar toda quiebra entre el derecho y los valores de la sociedad.

III. La inexistencia de discriminación y la falacia del igualitarismo
El gran argumento de que la reforma del Código Civil pone fin a una desigualdad histórica de los colectivos homosexuales parte de una premisa radicalmente falsa: el régimen legal del matrimonio en la actualidad supone una discriminación para éstos.
Pero tal discriminación no se da. En realidad, a los homosexuales nunca se les ha prohibido el matrimonio, puesto que lo pueden contraer en las mismas condiciones y modo que un heterosexual. Es decir, con una mujer (si se es varón) o con un hombre (si se es mujer).
Respecto del principio de igualdad, el Derecho no puede aplicar nunca el principio de igualdad igualitariamente: si supuestos diversos se regulan idénticamente se produce una injusticia manifiesta.

IV. La disolución del matrimonio
El Derecho debe regirse por datos objetivos, como lo es la diferencia de sexos, base de la institución del matrimonio, pero no por la tendencia sexual, hecho jurídico irrelevante, por ser absolutamente subjetivo.
Por este motivo, la nueva redacción dada al artículo 44 del Código Civil evita basar la existencia del matrimonio sobre la opción sexual de las personas, de tal forma que no supone, per se, una discriminación positiva a favor de las minorías homosexuales.
No se ha modificado el Código Civil afirmándose que los homosexuales pueden contraer matrimonio entre ellos, puesto que, entonces, el Derecho debería pivotar sobre algo perteneciente a la esfera estrictamente subjetiva de la persona, la tendencia sexual.
En realidad, lo que se ha hecho es simple y llanamente disolver la naturaleza heterosexual del matrimonio, abriendo con ello la puerta a uniones conyugales aberrantes o que pueden suponer un quebranto del principio de igualdad.
Una reforma legislativa que se lleva a cabo saltando por encima de lo que define y constituye el matrimonio tal y como es concebido en el mundo occidental, difícilmente puede impedir que formas de vínculo entre hombre y mujer, como la poligamia o la poliandria –absolutamente contrarios al principio de igualdad entre hombre y mujer–, se acaben también instalando en la sociedad. No es casual, en este sentido, que determinados colectivos vinculados al Islam en España no se hayan adherido a la declaración conjunta firmada por las principales confesiones religiosas de nuestro país en contra de esta reforma del Código Civil.
Por otra parte, si el matrimonio no se caracteriza por la heterosexualidad pierde su finalidad procreadora. Cabe preguntarse, entonces, por qué motivo la reforma del Código Civil que se lleva a cabo no se ha extendido a los artículos 46 y 47 en los que se prohíbe el matrimonio entre menores de edad no emancipados –les bastaría con ser representados por sus progenitores, como sucede para cualquier contrato– o el matrimonio entre hermanos o entre padres e hijos, o abuelos y nietos. ¿No reconociendo a estos “colectivos” el derecho a contraer matrimonio no es una nueva forma de discriminación por razón de la edad o del parentesco familiar de las personas, que quebrantan el principio de igualdad?

V. Una reforma encubierta de la Constitución
Dispone el artículo 32 de la Constitución que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».
Resulta, pues, incomprensible que la reforma del Código Civil no se haya hecho extensiva a la Constitución.
Para el partido del Gobierno no era necesario modificar la constitución porque el artículo 32 de la Constitución Española no está consagrando el matrimonio heterosexual, “sino que se está proclamando un derecho abstracto a favor de hombres y mujeres para contraer matrimonio”. Interpretación, ésta, que fuerza el texto y conduce a una conclusión no deseada por el legislador constitucional.
Ni una sola de las enmiendas de la práctica totalidad de los grupos parlamentarios que tuvieron que deliberar y aprobar la Constitución de 1978 cuestionó la conveniencia de la expresión “el hombre y la mujer”, sino que se centraron en el aseguramiento de la igualdad jurídica de ambos, verdadero objetivo de la inclusión de esta disposición.
Conviene recordar, además, el contenido del artículo 3 del Código Civil, que establece que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». En nuestro caso, no sólo el tenor de las palabras es claro, sino que, además, el contexto, los antecedentes históricos y los legislativos, son clarísimamente contrarios a la interpretación que se pretende.
Al no querer modificar la Constitución, el PSOE consigue dos objetivos, que prueban a las claras su talante “conciliador y dialogante”: por un lado, evita tener que llegar a un acuerdo con el principal partido de la oposición, el PP, pues la reforma del artículo 32 de la Constitución exige el acuerdo de 3/5 del Senado y del Parlamento. Por otro lado, hurta al pueblo español la posibilidad de expresarse directamente sobre esta cuestión, pues, una vez aprobada la reforma por las Cortes, podía ser sometida a ratificación mediante referéndum si así lo solicitase el 10% de los diputados o senadores.

VI. El Derecho sujeto a la dictadura del deseo
En cuanto a la afirmación de que una reforma así tiene el objeto de evitar la fractura entre el derecho y los valores de la sociedad, se trata de un argumento tan débil como susceptible de manipulación.
La concepción del derecho que esta afirmación encubre es la de una disciplina que se convierte en mero espejo de lo que sucede en la sociedad, renunciándose con ello a cualquier intento de que el derecho se refiera a lo que las cosas son en sí, a la “naturaleza de la cosa”.
Por otro lado, hablar del derecho vinculado a valores, sin que éstos vengan definidos, deja al derecho en manos de aquellos que detentan el poder para interpretar en cada momento qué valores son los que imperan en la sociedad y cómo deben ser recogidos por las normas legales.
Así, el derecho, desligado de la realidad, se convierte en receptáculo de los deseos e intereses subjetivos de aquellos que consiguen influir sobre el poder político o imponer una ideología.
Ahora bien, esta forma de interpretar el derecho y de aplicarlo –como sucede con la modificación del régimen matrimonial –conlleva el peligro de que, al haberse renunciando expresamente a cualquier referencia objetiva en la definición del matrimonio, sea imposible evitar la incorporación a nuestro derecho de formas de unión conyugal –la poligamia, por ejemplo– cuando una minoría como la que en nuestro país profesa la religión musulmana –mucho más amplia que la minoría gay– lo exija.

VII. Sobre el derecho a la objeción de conciencia
La totalidad de los informes y dictámenes que se han emitido coincidían no sólo en la definición del matrimonio que daban, sino también en la advertencia al Gobierno de que una reforma de estas características tiene tal alcance e importancia que no puede realizarse sin un amplio debate social y sopesando las consecuencias que conlleva para una institución, el matrimonio, que es uno de los pilares de nuestra sociedad.
Por este motivo, una ley que puede ser considerada radicalmente injusta por un número considerable de ciudadanos, no puede no reconocer el derecho a la objeción de conciencia.
El derecho a la objeción de conciencia es una concreción del derecho a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16 de la Constitución. Ha sido desarrollado en cada caso concreto por el Tribunal Constitucional. Así ha sucedido, por ejemplo, con el servicio militar, el aborto o el jurado. Como todo derecho fundamental, éste tampoco requiere que una ley lo recoja explícitamente, si bien su inclusión y reconocimiento expresos a favor de funcionarios (jueces y encargados de registros civiles) que intervienen en la celebración de matrimonios, en la Ley de reforma del Código Civil, contribuiría a crear seguridad jurídica y a despejar las dudas que se han suscitado.

Capítulo Jurídico. Asociación Cultural CHARLES PÉGUY-Madrid